Ciudad de Nueva York.- La segunda semana de negociaciones para la Convención Fiscal de la ONU estuvo marcada por desacuerdos sobre tributación a los servicios digitales, las objeciones del sector empresarial a las propuestas del Sur Global y los debates sobre la relación de la Convención con otros tratados.
Después de una primera semana centrada en el marco general de la futura Convención, los países comenzaron a discutir el contenido de los protocolos que deberán convertir esos acuerdos en reglas concretas y aplicables.
Uno de los principales debates giró en torno a cómo gravar los servicios que se prestan a distancia. Las reglas tributarias internacionales actualmente indican que un país puede cobrar impuestos a una empresa cuando esta tiene algún tipo de presencia física en su territorio.
Sin embargo, esta lógica ya no responde al flujo económico actual, donde una empresa puede vender publicidad, ofrecer servicios en la nube o procesar datos en un país sin tener allí oficinas ni trabajadores.
La discusión buscó entonces establecer un nuevo nexo tributario (nexus), es decir, un criterio que permita determinar cuándo un país tiene derecho a cobrar impuestos sobre una actividad económica aunque la empresa no tenga presencia física en su territorio.
La regla de sujeción a impuestos
El primer día, las delegaciones discutieron los artículos 1 y 2 del primer protocolo. En la discusión del Artículo, sobre «Personas cubiertas», uno de los desacuerdos giró alrededor de la Regla de Sujeción a Impuestos, conocida como STTR. Se trata de una herramienta que permite a un país gravar determinados pagos cuando estos terminan en una jurisdicción donde reciben una tributación muy baja.
Nigeria y Zambia expresaron su firme respaldo a la aplicación del STTR. Para ambos esta herramienta es esencial para que los países fuente protejan su base imponible. Zambia resaltó que esta disposición es vital para los países en desarrollo, ya que son predominantemente importadores de capital y, por tanto, dependen en mayor medida de la tributación en la fuente.
Nigeria también buscaba una STTR robusta y obligatoria, pero con dos precisiones técnicas: saber cómo se implementaría el impuesto complementario (top-up tax) y que el STTR solo alcance a servicios transfronterizos.
En ese sentido, Noruega y Azerbaiyán cuestionaron que la STTR e pudiera alcanzar cualquier tipo de ingreso. Noruega advirtió que la frase “any income” podría permitir que un pais fuente ignore las limitaciones de un tratado bilateral existente sobre dividendos y ganancias de capital. Sin embargo, el INC aclaró esta preocupación señalando que la regla solo se aplicaría al alcance del protocolo.
El artículo 2 abrió otra discusión sobre qué impuestos deberían quedar comprendidos por el protocolo. India, Reino Unido, Francia y Noruega cuestionaron que se incluyeran impuestos especiales y otros gravámenes junto con los impuestos sobre la renta.
El Grupo Africano, vía Nigeria, propuso eliminar la referencia a los “impuestos especiales” (excise taxes), al considerar que son impuestos al consumo. En cambio, los países del Sur Global defendieron incluir equivalentes funcionales a los impuestos sobre la renta, como los servicios digitales (DST) o Presencia Económica Significativa (SEP), aunque tengan otra denominación legal. Brasil respaldó este enfoque para evitar que las etiquetas domésticas permitan eludir obligaciones tributarias internacionales.
Para la sociedad civil, y delegaciones como la de Ghana, el debate debe evitar que las diferencias en la forma en que cada país clasifica sus impuestos terminen creando espacios para la elusión. Su posición ha sido que los países no pueden quedar atados a categorías fiscales que pueden variar de una legislación a otra.
¿Dónde se considera que se prestó un servicio?
El segundo día, la discusión se trasladó a las definiciones y a las reglas para determinar dónde se genera el ingreso de un servicio.
Honduras planteó que algunos conceptos, como “consumidor” y “pagador”, tengan definiciones propias dentro del protocolo. La preocupación pasa por el rol que jugarán las legislaciones nacionales al analizar estas categorías. Esto puede generar interpretaciones distintas entre países y hacer más difícil aplicar una misma regla. Nigeria resaltó la complejidad de definir al «pagador» en estructuras multinacionales donde una matriz paga por una subsidiaria y es reembolsada después.
También se discutió la definición de regalías y su relación con otros tratados. El objetivo del Comité Intergubernamental de Negociación (INC) de definirlas para excluirlas del protocolo es evitar que una misma operación pueda quedar cubierta por reglas distintas y termine generando conflictos entre acuerdos fiscales.
La delegacion de Mauricio llevó la discusión hacia otro problema. Una empresa puede estar sujeta a una tasa nominal de impuestos que parece superar el umbral previsto por las reglas, pero pagar mucho menos en la práctica debido a incentivos fiscales o beneficios otorgados en zonas económicas especiales. Para estos países, esa diferencia entre la tasa establecida en la ley y la tasa que efectivamente se paga puede generar problemas al aplicar el protocolo.
El artículo 5 plantea una jerarquía para determinar qué país puede considerar que un ingreso se originó en su territorio. El primer criterio sería el lugar donde se prestó físicamente el servicio. Si no existe presencia física, se recurriría al lugar donde reside el consumidor. Como última alternativa, se tomaría el lugar donde está ubicado el pagador o donde se registra el gasto.
Suiza, España y Alemania cuestionaron si esa secuencia será suficiente para evitar conflictos. Una operación puede involucrar a una empresa ubicada en un país, un consumidor en otro y un pagador en un tercero. Los tres podrían tener argumentos para reclamar parte de la base tributaria.
En este aspecto, la sociedad civil ha planteado una de sus exigencias más fuertes: que las definiciones no deberían dejar fuera situaciones en las que una empresa obtiene ingresos de un mercado sin tener presencia física en él. De lo contrario, los países del Sur Global, que concentran grandes mercados consumidores pero suelen albergar menos sedes de multinacionales, seguirán teniendo menos posibilidades de recaudar.
La disputa entre el ingreso bruto y el ingreso neto
Otro de los debates importantes estuvo relacionado con la base sobre la que se calcula el impuesto.
Los países en desarrollo defendieron la posibilidad de aplicar una retención sobre el monto bruto del pago. Así, no sería necesario reconstruir los costos y gastos de una empresa que no tiene presencia física en el país.
India y representantes empresariales defendieron que también exista la posibilidad de tributar sobre el ingreso neto, sobre todo cuando se trate de servicios con márgenes de ganancia reducidos. En ese caso, el impuesto se calcularía después de considerar los costos asociados con la actividad.
Nigeria cuestionó esta alternativa porque podría obligar a las administraciones tributarias a volver a utilizar reglas complejas para determinar cuánto beneficio corresponde a cada jurisdicción. Esas reglas son precisamente las que el nuevo protocolo busca evitar en determinadas operaciones.
El sector empresarial también expresó reparos más amplios frente a la tributación sobre ingresos brutos. La Cámara de Comercio Internacional sostuvo que estos impuestos pueden aumentar los costos de las empresas y afectar especialmente a los servicios con márgenes bajos. La National Foreign Trade Council advirtió sobre posibles efectos en la inversión extranjera y sostuvo que una mayor carga tributaria podría terminar trasladándose a los precios que pagan los consumidores.
Para las organizaciones de justicia fiscal, regresar a los métodos tradicionales de precios de transferencia sería problemático. El sistema de plena competencia ha generado durante años disputas sobre cómo repartir las ganancias de las multinacionales entre países. La tributación sobre el ingreso bruto, aunque no resuelve todos los problemas, puede ofrecer una herramienta más sencilla para países con capacidades administrativas limitadas.
La economía digital genera tensiones
Los servicios digitales automatizados también fueron centrales esta segunda semana. La sociedad civil planteó, en conjunto, que las reglas no se limiten a las tecnologías que existen hoy. La propuesta apunta a que la lista de servicios alcanzados pueda actualizarse con el tiempo e incorporar actividades que todavía no tienen una regulación fiscal específica.
Entre los servicios discutidos estuvieron la publicidad digital, los servicios cloud, las plataformas digitales y la minería de datos. También apareció la necesidad de que el futuro mecanismo pueda responder a tecnologías como la inteligencia artificial y los criptoactivos sin tener que renegociar todo el protocolo cada vez que aparezca un nuevo modelo de negocio.
Brasil puso sobre la mesa otro cambio que complica las reglas actuales. Una actividad que antes requería que trabajadores o ingenieros estuvieran físicamente en un país puede hacerse hoy mediante sistemas de monitoreo remoto. La empresa puede seguir obteniendo ingresos de ese mercado sin mantener allí personal permanente.
Francia defendió la permanencia del criterio de presencia física por considerar que ofrece mayor seguridad jurídica y evita distorsiones económicas. En contraposición, el Grupo Africano y delegaciones como las de Brasil y Marruecos sostuvieron que este nexo tradicional ha quedado ‘obsoleto’ e ‘irrelevante’ en la economía digital.
La discusión decisiva
El segundo protocolo debatió qué ocurrirá con los tratados fiscales bilaterales que ya existen.
Los países africanos defendieron que las nuevas reglas multilaterales tengan fuerza suficiente para modificar o desplazar disposiciones incompatibles de tratados anteriores. Su preocupación es que los acuerdos existentes limiten el efecto de una Convención que busca redistribuir derechos tributarios.
La Unión Europea y Reino Unido defendieron una posición distinta. Plantearon un sistema basado en la aceptación expresa de los países involucrados, similar al funcionamiento del Instrumento Multilateral de la OCDE. Bajo ese esquema, un tratado bilateral no quedaría modificado automáticamente por el nuevo protocolo.
La diferencia refleja uno de los principales desacuerdos que dejó la semana. Mientras el Grupo Africano, compuesto por 54 países, busca reglas obligatorias, otros 22 países defienden una mayor posibilidad de decidir si aplican determinadas disposiciones.
La sociedad civil respalda un sistema vinculante porque considera que la opcionalidad puede mantener intactas las reglas que hoy restringen la capacidad de los países donde se genera la actividad económica para recaudar. Muchos tratados existentes distribuyen una parte importante de los derechos tributarios hacia los países de residencia.
También puso sobre la mesa el riesgo de que los mecanismos de resolución de disputas, como el arbitraje, terminen inclinando nuevamente la balanza hacia las empresas multinacionales y las jurisdicciones con mayor capacidad jurídica y administrativa. La experiencia con otros acuerdos internacionales ha mostrado que procedimientos de este tipo pueden resultar costosos y complejos para los países con administraciones tributarias más pequeñas.
La segunda semana dejó así un texto más avanzado, pero también mostró dónde están las mayores diferencias. Ahora está en juego cuánto margen tendrán los países para gravar los ingresos generados en sus mercados y qué fuerza tendrá la futura Convención frente a los acuerdos fiscales que ya existen.
(Publicado originalmente en justiciafiscal.net: https://justiciafiscal.net/servicios-digitales-tributacion-sobre-ingresos-brutos-o-netos-y-tratados-fiscales-los-debates-que-marcaron-el-cierre-de-la-quinta-sesion-de-negociaciones/)
